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PODER JUDICIÁRIO |
Aos 27 dias de março do ano de dois mil e vinte, às 11h58min, estando aberta a audiência da Vara do Trabalho de Ouro Preto, foram, por ordem da Juíza do Trabalho, GRAÇA MARIA BORGES DE FREITAS, apregoados os litigantes:SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMERCIO DE ITABIRITO,autor, e MAGAZINE LUIZA S/A,ré. Partes ausentes. Em seguida, foi proferida a seguinte decisão:
I - RELATÓRIO:
SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMERCIO DE ITABIRITO ajuizou Ação de Obrigação de Fazer em face de MAGAZINE LUIZA S/A, todos qualificados. Alegando, em síntese, sua legitimidade ativa para propor a ação, com pedido de tutela antecedente relativa à proibição de utilizar o labor de seus empregos nos feriados de 02/11/2019,e 15/11/2019 e demais que se seguirem, quando não houver autorização em convenção coletiva de trabalho, sob pena de multa de R$3.000,00 [três mil reais], por empregado e feriado em que descumprida a decisão judicial a ser revertida em favor do Autor, o que deverá ser feito em relação a todos os estabelecimentos existentes na base territorial representada pelo autor. No mérito, pede a imposição da obrigação de não fazer aos mesmos estabelecimentos, em tutela definitiva, bem como o pagamento de custas processuais e honorários sucumbenciais, além dos benefícios da justiça gratuita ao sindicato autor. Deu à causa o valor de R$40.000,00. Juntou atos constitutivos, procuração e documentos (fls. 09/55).
Antecipação de tutela indeferida às fls. 59/60.
Documentos de representação da ré (fls. 68/75).
A reclamada juntou defesa às fls. 76/84, na qual alega que a pretensão da parte autora não pode prevalecer, tendo em vista a edição da Medida Provisória 905 de 2019, que autoriza o labor em feriados sem qualquer requisito, o que também foi contemplado na Portaria 604/2019, na Lei 13.874/19 (Artigo 3º, II) e na própria CLT, através de acordo individual de trabalho. Afirma que raramente funciona em dias feriados e que não abriu suas lojas nos feriados de novembro de 2019. Impugna os pedidos de justiça gratuita e de honorários sucumbenciais e demais pedidos iniciais. Pugna pela improcedência dos pedidos. Juntou procuração, atos constitutivos e documentos (fls. 85/168).
Em audiência inicial (fls.169/170), presentes as partes, restou infrutífera a conciliação. Foi recebida a defesa e concedida vista à parte contrária.
Manifestação da ré indicando não haver necessidade de produção de prova oral (fls. 171).
Manifestação do autor (fls. 173/187).
Na audiência em prosseguimento (fls.188) abriu-se vista à ré da manifestação do autor, que se manifestou às fls. 194/195.
Na audiência em prosseguimento (fls.196), ausentes as partes. Sem outras provas, encerrou-se a instrução processual. Conciliação final prejudicada.
Relatado o processo, passo a decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
APLICAÇÃO DA LEI 13.467/17
Considerando a entrada em vigor, em 11.11.2017, da lei 13467/17, que introduziu modificações na CLT relativas a normas de direito material e processual, fica registrado que as normas ali indicadas não se aplicam aos fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, tampouco às ações ajuizadas antes da referida lei, especialmente quanto aos artigos que têm natureza sancionatória ou restritiva de direitos, como as normas relativas à sucumbência e incidência de honorários advocatícios, normas estas, ademais, incompatíveis com a proteção constitucional e convencional relativas ao acesso à justiça (art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal do Brasil e art. 8º, 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos), também protegida e regulamentada, quanto à gratuidade do acesso, em legislação específica (Leis 1.060/50,7.115/83 e 7.844/89), mais benéfica, sendo vedada a discriminação e a quebra de isonomia de tratamento em relação ao jurisdicionado trabalhador quanto às regras de acesso à justiça.
Cabe salientar, ademais, que os princípios processuais que regem o processo do trabalho e justificaram, historicamente, a sua especificidade, bem como as regras constitucionais de proteção ao trabalhador afastam a possibilidade de uso de reforma legal inconstitucional para contrariar os próprios fundamentos do direito e do processo do trabalho, cuja proteção decorre da diferença estrutural da posição ocupada pelas partes na relação contratual, como ocorre, também, em outras relações jurídicas, a exemplo das relações de consumo.
Em um Estado Constitucional, regido pela supremacia da Constituição no ordenamento jurídico, as normas de proteção aos direitos fundamentais têm o objetivo de retirar da esfera de deliberação política ou da pressão conjuntural de mercado a possibilidade de suprimir alguns direitos especialmente protegidos, de modo que as alterações legislativas somente têm validade quando acordes à Constituição e devem ser interpretadas à luz dos seus princípios, fundamentos e objetivos e do bloco de constitucionalidade protegido no art. 5º, parágrafos 1º ao 3º, arts. 6º e 7º, incluídas as normas que vedam o retrocesso social em matéria de direitos sociais, como o art. 7º, caput, da Constituição Brasileira e o art. 26 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), cujo caráter supralegal, já foi reconhecido pelo STF.
Tendo sido a presente ação ajuizada após a vigência da Lei 13467/17, a interpretação da sua aplicação levará em conta o direito intertemporal e a análise da constitucionalidade da norma.
Posto isso, passamos a decidir.
DO INDEFERIMENTO DA SUSPENSÃO DO PROCESSO - DA INCONSTITUCIONALIDADE E INCONVENCIONALIDADE DA MP 905/2019
Deixo de determinar a suspensão do feito em razão da emissão da MP 905/2019, tendo em vista ser necessário fazer o controle de constitucionalidade e de convencionalidade de tal medida.
Inicialmente, a norma não preenche os requisitos constitucionais para emissão das Medidas Provisórias, pois não há relevância e urgência sobre o tema, que é matéria de reserva legal e viola dispositivos constitucionais e tratados internacionais fundamentais que estabelecem o direito à isonomia previsto no caput do art. 5º da Constituição e no inciso XXXII do art. 7º da Constituição, que proíbe a "distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos".
O protocolo adicional da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Protocolo de San Salvador) reforça, no seu artigo 7, alínea "a", a obrigação dos Estados-Parte relativa ao compromisso de velar por "[r]emuneração que assegure, no mínimo, a todos os trabalhadores condições de subsistência digna e decorosa para eles e para suas famílias e salário equitativo e igual por trabalho igual, sem nenhuma distinção".
Além disso, a medida viola inciso explícito do art. 7º da Constituição que proíbe a discriminação nas formas de contratação, inclusive, em razão da idade:
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
A Organização Internacional do Trabalho (OIT), preparando-se para os impactos da globalização neoliberal no mundo do trabalho, reforçou a proteção contra a discriminação no emprego ao eleger, em 1998, entre os oito convênios fundamentais que vinculam a todos os membros da Organização na proteção ao trabalho digno, os de números 100 e 111, que tratam da discriminação no trabalho e da igualdade salarial.
A isonomia de tratamento entre trabalhadores de qualquer natureza está protegida em tais convênios, especialmente, no convênio 111 que, em seu art. 1º, dispõe sobre a vedação à discriminação entre trabalhadores:
a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;
b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Membro Interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.
O relatório do Comité de Expertos da OIT sobre os ditos convênios fundamentais, publicado em 2012 (https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---relconf/documents/meetingdocument/wcms_174832.pdf - acesso nesta data), que é um documento destinado a auxiliar a aplicação dos convênios fundamentais, destaca, em seus parágrafos 744 e 745, a necessidade de observar as formas de discriminação direta e indireta e, também, em seu parágrafo 813, a necessidade de observar a crescente discriminação por idade que pode estar caracterizada tanto em relação às condições de acesso ao emprego, como em relação àquelas relativas à sua manutenção.
Essa preocupação da OIT já foi objeto de recomendação desde o início do processo de globalização, quando, em 1980, editou a recomendação de número 162 (https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:R162- acesso nesta data) que recomenda aos países signatários dos convênios 100 e 111 a adoção de medidas para evitar a discriminação de trabalhadores em razão da idade.
Pode configurar discriminação indireta a oferta de emprego apenas em regime que reduza direitos, sem efetiva possibilidade de o candidato ao emprego optar por sistema mais protetivo. Além disso, há discriminação dos mais jovens, que passariam a ter emprego em condições mais precárias, violando a regra constitucional de proteção ao emprego que proíbe o retrocesso social (art. 7º da Constituição, caput, in fine).
A proteção à isonomia salarial está prevista também na legislação infraconstitucional do Brasil em diversos dispositivos, entre eles, os artigos 460 e 461 da CLT, ambos protegendo o princípio de que deve ser pago salário igual para trabalho igual.
Assim, por instituir medidas que visam deliberadamente precarizar as condições de trabalho e por não obedecer aos requisitos para sua edição, a medida provisória invocada não será objeto de apreciação, por ser inconstitucional e inconvencional, passando o feito a ser julgado com base nas leis vigentes.
Não é demais salientar que a medida não observou as recomendações do Comentário Geral 19 do Comitê de Expertos do Conselho de Direitos Econômicos e Sociais da ONU quanto ao princípio do não retrocesso em termos de direitos fundamentais (parágrafo 42): a existência de uma justificativa razoável para as medidas restritivas; o exame amplo das alternativas à restrição de direitos; a participação genuína dos grupos afetados no exame das propostas e na proposição de alternativas às medidas; a ausência de discriminação direta ou indireta nas medidas impostas; o impacto sustentável na realização do direito à segurança social; a ausência de um impacto irrazoável no grupos privados do acesso al mínimo essencial de segurança social e a revisão independente das medidas no nível nacional.
Assim, diante da natureza regressiva da medida e da inobservância dos requisitos constitucionais e convencionais para sua implementação, afasto a aplicação de tal medida para os substituídos do réu, especialmente no que tange ao labor em feriados.
DA VALIDADE DAS CLÁUSULAS NEGOCIADAS - DA PROIBIÇÃO DO LABOR EM FERIADOS, SEM NEGOCIAÇÃO
As normas implementadas pela reforma trabalhista de 2017 (Lei 13467/2017), como todas as normas jurídicas do país, estão sujeitas a controle difuso e concentrado de constitucionalidade e convencionalidade.
A validade das negociações coletivas está prevista na Constituição (artigo 5º, XXVI, da Constituição Federal) e obriga o empregador representado pelo Sindicato que firmou a norma coletiva a acatá-la, o que ocorre em relação à cláusula 26ª da CCT juntada com a inicial (fls. 162).
Cabe salientar que a negociação efetuada quanto aos feriados não contraria a Constituição porque amplia a proteção do trabalhador quanto ao trabalho em tais dias. Salienta-se que o labor em domingos e feriados para tal categoria (comércio), apesar da inclusão na lista de essencialidade, na verdade não representa um serviço imprescindível, senão um serviço que apenas gera comodidade à população se for ininterrupto.
A matéria, ademais, é da esfera de competência legislativa municipal, conforme já decidido pelo STF (Súmula Vinculante 38) e pela Lei 11603/2007, não podendo outra esfera legislativa decidir sobre a questão.
No caso em exame, não houve prova do labor nos feriados de 2019 indicados na petição inicial, de modo que tenho por cumprida a ordem concedida em relação a eles, que resta confirmada.
Em relação aos feriados futuros, deverá ser observada a legislação municipal e a negociação coletiva que vier a ser estabelecida com o autor, observando-se que, com o fim do princípio da ultratividade normativa, a negociação relativa ao ano de 2019 já perdeu a sua validade, inclusive quanto à regulação da matéria em discussão.
Fica, portanto, vedado o funcionamento do estabelecimento comercial da ré nos feriados futuros, quando não houver autorização em convenção coletiva de trabalho, observados os termos da negociação, que deverão ser comprovados nos autos. O descumprimento desta decisão acarretará multa de R$ 3.000,00 por empregado, sem prejuízo de outras penalidades fixadas na norma coletiva e decorrentes da desobediência de ordem judicial.
Fica registrado, por cautela, que, em tempos de pandemia, os estabelecimentos comerciais também estarão sujeitos às normas das autoridades sanitárias relativas às atividades que poderão ou não funcionar, o que relativiza o poder da negociação coletiva para autorizar a abertura do estabelecimento.
DA JUSTIÇA GRATUITA / DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Defere-se ao Sindicato autor os benefícios da Justiça Gratuita tendo em vista a declaração de pobreza formulada na inicial, sem prova em contrário, vedada a discriminação do litigante trabalhista em relação aos demais (ver artigo 99, parágrafo 3º, do CPC/2015), mormente em se tratando de parte estruturalmente hipossuficiente e que teve suas fontes de custeio fortemente limitadas pela reforma trabalhista, que teve o claro propósito de restringir o acesso à justiça laboral pelo hipossuficiente e de enfraquecer a atuação sindical, o que não encontra amparo constitucional ou convencional, inclusive, diante dos convênios fundamentais da OIT que protegem a atuação sindical.
Aplicam-se, de forma combinada, os arts. 790, § 3o, da CLT, a Lei 1.060/1950 e o art. 14, § 1o, da Lei 5.584/1970, no particular, ao Sindicato na representação dos trabalhadores.
Concedo ao Sindicato autor, diante da sucumbência da reclamada, honorários advocatícios assistenciais, pois preenchidos os requisitos legais (Súmula 219, incisos I e III e Súmula 329, ambas do TST), os quais serão calculados à razão de 15% do valor da condenação, atualizáveis até o efetivo pagamento. Devidos, ainda, honorários de sucumbência, que são cumulativos com os anteriores, no valor de 5% sobre o valor da condenação.
Cabe salientar que os dispositivos relativos ao acesso à justiça na Lei 13467/17 tiveram sua constitucionalidade arguida pela Procuradoria Geral da República em ação perante o STF por afronta à isonomia e ao direito de acesso à justiça com os argumentos acima indicados.
Tais dispositivos são, ainda, contrários aos princípios do art. 25 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e à Jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos presente, por exemplo, no caso Cantos vs Argentina, parágrafo 55 (http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_97_esp.pdf - acesso nesta data), que exprime "Este Tribunal estima que para satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta que en el respectivo proceso se produzca una decisión judicial definitiva. También se requiere que quienes participan en el proceso puedan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar sumas desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales.[...]".(Este Tribunal considera que para satisfazer o direito de acesso à justiça não basta que no respectivo processo se produza uma decisão judicial definitiva. Também se requer que quem participe no processo possa fazê-lo sem o temor de se ver obrigado a pagar somas desproporcionadas ou excessivas pelo fato de haver recorrido aos tribunais.[...]), à qual o Brasil está vinculada, podendo ser aplicada de ofício e sua aplicação vem sendo incentivada pelo próprio Conselho Nacional de Justiça, mediante convênio de cooperação.
Assim, a gratuidade da Justiça do Trabalho, como princípio, está de acordo com a constituição brasileira e as normas internacionais que protegem o acesso à justiça, sendo, portanto, inconstitucional a reforma implementada pela Lei 13467/17, à qual, nesta decisão, deu-se interpretação conforme para compatibilizar o princípio da gratuidade, como regra geral e reforçada para os demandantes pobres, incluídos os Sindicatos de Trabalhadores, cujas fontes de custeio foram excluídas da Lei, sem norma de transição e com restrição de cobrança em folha de pagamento, visando, no caso, dar aplicação ao princípio da isonomia no tratamento entre os litigantes nos processos judiciais e assegurar o acesso dos trabalhadores à justiça.
DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
Devidos nos termos da legislação em vigor e Súmula 200/TST, ressaltando-se que de referência à correção monetária, deverão ser observados os mesmos índices de atualização monetária dos créditos trabalhistas em geral, aplicáveis mês a mês, observando o disposto na súmula 381 do Tribunal Superior do Trabalho. Deverá incidir o índice IPCA-E, para fins de correção monetária, a partir de 25.03.2015, inclusive após a vigência da Lei 13.467/17 (Súmula 73 do TRT3, inciso II).
Quanto ao marco final da correção monetária, deverá ser observado o disposto na Súmula 15 deste Tribunal.
Os juros incidirão sobre o montante atualizado a partir da data do ajuizamento da ação à razão de 1% ao mês, de forma simples, pro rata die, observando o disposto na OJ 400 da SDI-1 do TST.
DA COMUNICAÇÃO À SRTE
Em face das irregularidades comprovadas nos autos, remeta-se cópia desta decisão à SRTE, após o seu trânsito em julgado, para as medidas administrativas cabíveis. Dê-se ciência ao MPT da decisão, diante do interesse coletivo.
III - CONCLUSÃO:
À vista do exposto, declaro inconstitucional a MP 905/2019 e julgo PROCEDENTES os pedidos formulados por SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMERCIO DE ITABIRITO, para ratificar a tutela antecipada concedida em face de MAGAZINE LUIZA S/Ae determinar que:
Em relação aos feriados futuros, deverá ser observada a legislação municipal e a negociação coletiva que vier a ser estabelecida com o autor, conforme se comprove nos autos, observando-se que, com o fim do princípio da ultratividade normativa, a negociação relativa ao ano de 2019 já perdeu a sua validade, inclusive quanto à regulação da matéria em discussão.
Fica, portanto, vedado o funcionamento do estabelecimento comercial da ré nos feriados futuros, quando não houver autorização em convenção coletiva de trabalho, observados os termos da negociação coletiva de 2020 e seguintes. O descumprimento desta decisão acarretará multa de R$ 3.000,00 por empregado, sem prejuízo de outras penalidades fixadas na norma coletiva e decorrentes da desobediência de ordem judicial.
Fica registrado que, em tempos de pandemia, os estabelecimentos comerciais também estarão sujeitos às normas das autoridades sanitárias relativas às atividades que poderão ou não funcionar, o que relativiza o poder da negociação coletiva para autorizar a abertura do estabelecimento.
Declaro que não houve prova do labor nos feriados de 02.11.2019 e 15.11.2019, de modo que tenho por cumprida a ordem concedida em relação a eles, que resta confirmada.
Na Liquidação observar-se-á a incidência de juros e correção monetária na forma determinada.
Não há incidência de contribuição previdenciária e fiscal, por se tratar de parcela indenizatória, tudo isso conforme parâmetros estabelecidos na fundamentação supra, que integra o decisum.
Honorários de sucumbência, à razão de 05%, além de honorários assistenciais à razão de 15%, em favor da parte autora, conforme fundamentação.
Custas, pela ré, de R$200,00, calculadas sobre R$10.000,00, valor arbitrado. Prazo de lei. Intimem-se as partes. Dê-se Ciência ao MPT da presente decisão. Encerrou-se a audiência. E, para constar, foi lavrada a presente Ata que vai devidamente assinada pela Juíza do Trabalho e subscrita pela Diretora de Secretaria.
Graça Maria Borges de Freitas
Juíza Federal do Trabalho
Lúcia Pardo Dearo
Diretora de Secretaria
OURO PRETO, 27 de Março de 2020.
GRACA MARIA BORGES DE FREITAS
Juiz(a) Titular de Vara do Trabalho
